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Artigos . Direito da Saúde
Por: Frederico Ferri de Resende . 9 de setembro de 2019

Critérios utilizados para aplicação da ‘Teoria da perda de uma chance’ na responsabilidade civil médica

A “Teoria da perda de uma chance” vem sendo amplamente aplicada pelos tribunais brasileiros, sendo que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) fez uso, pela primeira vez, no emblemático julgamento que discutiu a condenação da emissora de televisão SBT por não apresentar opção correta entre as alternativas que garantiria prêmio máximo no famoso “Show do Milhão” (Recurso Especial nº 788.459). Ou seja, a participante perdeu a chance de se beneficiar do prêmio de 1 milhão de reais por não haver alternativa condizente com a pergunta. A teoria estabelece que essa perda de uma chance se da quando, em virtude da conduta de alguém, desaparece a probabilidade de ocorrência de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima ou a diminuição de eventual prejuízo que venha a suportar, como, por exemplo, no caso de erro de diagnóstico médico.

Nesse particular, é possível a aplicação da teoria da perda de uma chance para a responsabilização médica, especialmente quando eventual erro profissional possa causar prejuízo ao paciente. De toda forma, há considerações a serem destacadas..

Para aplicar a teoria à hipótese de responsabilidade civil do médico, devem estar presentes aspectos como: chance concreta, real, com alto grau de probabilidade de obter um benefício ou sofrer um prejuízo; a ação ou omissão do profissional tenha nexo causal com a perda da oportunidade de exercer a chance (sendo desnecessário que esse nexo se estabeleça diretamente com o objeto final); e atentar para o fato de que o dano não é o benefício perdido, porque este é sempre hipotético.

Ademais disso, não se pode reconhecer a responsabilidade integral do médico pelo dano causado, sendo imperiosa a redução da condenação a patamar que reflita a frustração da oportunidade de uma cura incerta. A prova técnica (perícia) afigura-se importante para aferir se o profissional, dentro de certas possibilidades (obrigação de meio), utilizou-se, de acordo com a literatura médica pertinente, de exames, tratamentos e medicamentos essenciais ao paciente, considerando as peculiaridades, em cada caso, com o intuito de buscar a melhor conduta para a situação objeto da análise. Veja-se que grande parte do convencimento do julgador, certamente, se dará a partir das informações técnicas trazidas aos autos por peritos médicos, preferencialmente, especialistas no assunto.

Por fim, cabe alertar que o emprego da teoria, na hipótese da situação debatida, deve ser acessório, buscando-se, de início, a aplicação da teoria tradicional do nexo de causalidade com a conduta do profissional médico e o dano sofrido pelo paciente, diante das peculiaridades intrínsecas à aplicação da teoria da perda de uma chance.