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Artigos . Direito Trabalhista e Sindical
Por: Daniel de Castro Magalhães . 25 de fevereiro de 2015

O direito à estabilidade provisória da gestante

A lei trabalhista[i] garante a estabilidade provisória da empregada gestante, desde a confirmação do estado gravídico até cinco meses após a data do parto.

Neste período, a empregada somente pode ser dispensada por justo motivo; do contrário, a empresa é compelida a indenizá-la, pagando-lhe todas as parcelas salariais a que teria direito se fosse cumprida a determinação legal.

Há que se destacar que, ainda que o contrato de trabalho seja na modalidade temporária ou de experiência, a funcionária é detentora da estabilidade provisória, mesmo quando a concepção ocorre durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado.

Contudo, o que a legislação estabelece é a garantia do emprego, ou seja, que a funcionária tenha assegurado o direito de continuar a executar suas atividades por todo o período da gravidez e, após a licença maternidade, até que se completem cinco meses do nascimento da criança.

Não é demais frisar que a intenção do legislador é assegurar a saúde e bem estar da mãe e, consequentemente, proteger a vida do ser humano que está por nascer. Assim, pode-se afirmar que o instituto garante o emprego e não necessariamente a indenização pura e simples, sem a devida prestação de serviços.

O que muito se tem visto na Justiça do Trabalho é a funcionária ter conhecimento do estado gravídico após a rescisão contratual, tendo a gravidez ocorrido enquanto ainda era funcionária da empresa e pleitear em juízo não o seu retorno ao trabalho, mas sim a indenização substitutiva, visando apenas auferir vantagem monetária, sem a contrapartida do trabalho.

Em muitos casos a gestante sequer informa sua gravidez ao antigo empregador e ingressa em juízo pleiteando a conversão da estabilidade em indenização pecuniária.

Tal atitude caracteriza abuso do direito e, em razão da prática reiterada de algumas empregadas, certas Convenções Coletivas de Trabalho estabelecem até mesmo prazos para a comunicação ao empregador do estado gravídico. Ultrapassado o prazo, a gestante perderia, em tese, o direito à estabilidade.

Sem adentrar o mérito da legalidade dessas normas convencionais, o exemplo acima demonstra a preocupação com que as empresas e Sindicatos já tratam o assunto e, claro, o Judiciário também vem revendo posicionamentos anteriores, para relativizar a interpretação dada à norma legal.

Alguns juízes têm entendido que o fato da ex-funcionária ir a juízo e pleitear somente a indenização pecuniária, sem demonstrar seu interesse de retornar ao exercício de suas atividades, caracteriza renúncia ao seu direito à estabilidade provisória.

Contudo, esse entendimento não é pacificado e demanda produção de provas que demonstrem a tentativa da ex-funcionária de apenas obter vantagem econômica.

Em caso recente patrocinado por Portugal Murad Advogados, o juiz, diante do pleito da reclamante de apenas obter vantagem pecuniária e de sua negativa em retornar a suas atividades, , julgou improcedente o pedido de indenização substitutiva, conforme recorte da Sentença, abaixo:

“Ora, se o empregador reconsidera a dispensa sem justa causa e coloca o emprego à disposição da empregada e esta, sem justificativa plausível, recusa o retorno ao trabalho, como no caso em tela, tenho que a mesma abusa de seu direito, visto que a finalidade da lei é a garantia ao emprego e não o pagamento em pecúnia.”

Assim, tem-se que são necessários dois requisitos para que possa ser exigido do empregador o cumprimento da norma, quais sejam: (I) a comunicação de modo inequívoco do estado gravídico e (II) a manifestação do interesse da gestante – ou da agora mãe – de manter-se no emprego.

Conclusivamente, é importante destacar que caso o empregador tenha ciência do estado gravídico de sua ex-funcionária (tendo tal gravidez ocorrido enquanto essa ainda fazia parte do quadro de funcionários, ou mesmo na vigência do aviso prévio), que promova a imediata convocação de retorno ao trabalho, por meio de envio de telegrama, com aviso de recebimento – AR.

Imprescindível ainda que, no conteúdo do telegrama, o empregador demonstre, de forma clara e objetiva, a disponibilidade do retorno ao posto de trabalho e o agendamento do exame médico de retorno ao trabalho, a fim de que se cumpra a determinação legal e não haja transtornos jurídicos e prejuízos financeiros.

Feito isso e não havendo manifestação por parte da ex funcionária, o empregador terá elementos para se defender em caso de ação trabalhista posterior que venha a pleitear alguma indenização.

 


[i] Artigo 7º, I, CF/88: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

Artigo 10, II, b, do ADCT: Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Artigo 391-A da CLT: A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.