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Por: Portugal Vilela Almeida Behrens . 4 de novembro de 2015

PIS/Pasep e COFINS sobre receitas financeiras – As inconstitucionalidades e ilegalidades do Decreto nº 8.426/2015

Introdução

No dia 1º de abril de 2015, foi publicado o Decreto nº 8.426/2015, que restabeleceu para 0,65% e 4%, respectivamente, as alíquotas do PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições.

Tal alteração passou a produzir seus efeitos a partir do dia 1º de junho de 2015, em cumprimento ao comando constitucional contido no § 6º do art. 195 da Constituição da República de 1988 (CR/88 – Princípio da Anterioridade Nonagesimal).

 

Histórico

De início, as Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 permitiam, respectivamente, que as pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa do PIS/Pasep e da COFINS computassem créditos sobre as despesas financeiras incorridas mensalmente.

Com a edição da Lei nº 10.865/2004, todavia, passou a ser vedada a apuração dos referidos créditos sobre as despesas financeiras. Para contrabalançar as despesas dos contribuintes, o Governo Federal editou o Decreto nº 5.442/2005, que reduziu a zero as alíquotas das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS, incidentes sobre as receitas financeiras, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativa das referidas contribuições.

Ao final desse período, os contribuintes sob a sistemática não-cumulativa de apuração das referidas contribuições passaram a não apurar créditos sobre as despesas financeiras e, em contrapartida, a não pagar tais contribuições sobre os valores auferidos em decorrência de receitas financeiras.

Em 2015, no entanto, ocorreu o restabelecimento das alíquotas do PIS/Pasep, em 0,65%, e da COFINS, em 4%, em razão da revogação do Decreto nº 5.442/2005., Esse texto normativo se valia da autorização concedida pela Lei nº 10.865/2005, segundo a qual o Poder Executivo poderia aumentar ou diminuir as alíquotas do PIS/Pasep e da COFINS sobre as receitas financeiras.

 

Inconstitucionalidades e ilegalidades do Decreto nº 8.426/2015

Em que pese o Decreto nº 8.426/2015 não ter majorado a alíquota do PIS/COFINS ao valor máximo de 9,25%, tendo o feito no patamar de 4,65%, existem fundamentos jurídicos robustos para impedir a cobrança das contribuições por meio de um provimento jurisdicional.

Isso porque, de acordo com o Princípio da Legalidade, expresso na Constituição brasileira (art. 150, inc. I), a instituição ou majoração de tributos deve ser promovida por meio de lei em sentido estrito (emanada pelo Poder Legislativo e com observância do devido processo), não sendo possível, via de regra, que os aumentos sejam por ato de competência do Poder Executivo.

Outro aspecto violado pelo Decreto diz respeito ao não restabelecimento do crédito de PIS/COFINS decorrente das despesas financeiras incorridas pelos contribuintes. Como já informado, até a edição da Lei nº 10.865/2004, era possível a apuração de créditos sobre tais despesas.

Segundo pronunciamentos da própria Receita Federal do Brasil (RFB), após a revogação do creditamento, o Poder Executivo reduziu a zero as alíquotas do PIS/COFINS sobre as receitas financeiras, em contrapartida à extinção da possibilidade de apuração de créditos em relação às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, mantendo-se em consonância com o Princípio da Não-Cumulatividade imposto pela CR/88 (art. 195, § 12).

Nesse contexto, para manter-se de acordo com valores constitucionalmente relevantes, como o da justiça tributária e o da capacidade contributiva do contribuinte, o restabelecimento da incidência do PIS/COFINS sobre as receitas financeiras deve ser compensado com a implementação do aproveitamento de créditos decorrentes de custos necessários à consecução da atividade empresarial da pessoa jurídica.

Além dos argumentos levantados anteriormente, outro fundamento plausível está relacionado ao conceito de receita bruta, que determina a base de cálculo do PIS/COFINS. Segundo preceitua o Decreto-Lei nº 1.598/1977, a receita bruta compreende (a) o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (b) o preço da prestação de serviços em geral; (c) o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (d) as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica.

A partir do racional lógico de que as receitas financeiras não estão compreendidas na atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, é possível sustentar que tais valores não compõem a base de cálculo do PIS/COFINS, não sendo autorizada à União, via de consequência, cobrar tais tributos sobre as receitas em comento.