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O que pensamos . Artigos
Por: Brenda Luiza Sousa Aguiar . 28 de março de 2019

Discussão a respeito da incidência do ITBI sobre o valor do imóvel incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica que exceder o limite do capital social a ser integralizado

Brenda Aguiar

O Supremo Tribunal Federal irá julgar, em sede de repercussão geral, o alcance da imunidade do Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos (ITBI) nos casos de imóveis integralizados ao capital social da empresa, cujo valor de avaliação ultrapasse o da cota realizada.

Como se sabe, o legislador constituinte outorgou aos Municípios a competência para instituição do ITBI, na forma do artigo 156, inciso II, da Constituição da República e, de acordo com a primeira parte do parágrafo 2º do mesmo artigo, o imposto não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em integralização de capital.

A exceção em relação a essa imunidade constitucional encontra-se no mesmo dispositivo, não devendo ser aplicada a regra se a atividade preponderante do adquirente for a compra e a venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Nesse sentido, o Código Tributário Nacional dispõe, em seu artigo 37 e parágrafos, a regra para delimitação da atividade preponderante, de modo que esta será considerada: (i) se mais de 50% da receita operacional (relativas às operações normais da empresa) decorrer de transações imobiliárias, nos dois anos anteriores e nos dois anos seguintes ou (ii) em caso de início das atividades da pessoa jurídica após a aquisição, nos três anos seguintes à data da aquisição, aplicando-se, nestes casos, a exceção à imunidade, tributando-se a diferença dos bens.

Com base nos dispositivos do CTN, observa-se que não haverá isenção do pagamento do ITBI para bens de direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em integralização de capital, quando a atividade preponderante da empresa adquirente dos bens imóveis for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Com a demonstração de que em todos os quatros anos, nos dois anos anteriores e nos dois subsequentes à operação de integralização do capital social, não houve a obtenção de receita operacional majoritariamente proveniente de fontes relacionadas a atividade imobiliária, a atividade será considerada preponderante.

Ocorre que, realizada a integralização do capital social por meio de imóveis, muitas vezes os contribuintes são surpreendidos por autuações fiscais cobrando o ITBI sobre tais operações.

O fundamento dos Municípios, nesses casos, é justamente a ausência de receita operacional, uma vez que o bem ao ser incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica deve ser utilizado para formar o capital, a fim de gerar renda.

Por outro norte, da análise do inciso I, do parágrafo 2º do artigo 156, da Constituição da República, infere-se que o vocábulo ‘nem’, após a primeira vírgula da sentença, divide o dispositivo, criando-se duas situações distintas, compreendendo-se que o ITBI não incide (i) sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em integralização de capital, e (ii) sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Portanto, a transmissão de bens ou direitos reais sobre bens imóveis à pessoa jurídica em operação de integralização de capital é absolutamente imune à cobrança do referido imposto, devendo se entender, contrariamente ao que aduz os Municípios, que a integralização de capital social com bens imóveis ao patrimônio da pessoa jurídica independe da verificação da atividade preponderante, sendo aplicável o parâmetro aventado apenas nas hipóteses de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica.

No caso da repercussão geral reconhecida pelo STF, os Ministros analisarão o recurso interposto contra a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que decidiu pela não incidência do ITBI sobre o valor do imóvel que excede o capital social da companhia recorrente.

Em primeira instância, a imunidade havia sido reconhecida como total. No entanto, o TJSC admitiu e proveu o recurso interposto pelo Município, sob o fundamento de que a intenção do constituinte foi facilitar a criação de novas sociedades para a movimentação de bens e que o artigo 36, do CTN, menciona que a imunidade está restrita ao valor do capital social da empresa.

A Suprema Corte, portanto, irá definir se, diante da divergência de interpretação, os contribuintes podem fazer jus, de forma absoluta, à imunidade trazida pelo artigo 156, parágrafo 2º, da Constituição da República ou se, em contrapartida, a integralização do capital social das empresas dependem da apuração da atividade preponderante, conforme sustentam os Municípios.