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O que pensamos . Artigos . Direito Tributário
Por: Filipe Soares Cândido . 25 de fevereiro de 2019

Não incidência do imposto sobre transmissão causa mortis e doação – ITCD sobre as doações realizadas por doador não residente no Brasil a donatário residente

Filipe Soares Cândido

O legislador constituinte outorgou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para a instituição de imposto sobre a transmissão causa mortis e a doação de quaisquer bens ou direitos na forma do art. 155, I, da Carta Magna. De acordo com o art. 155, § 1º, III, nas situações em que (i) o doador tiver domicílio ou residência no exterior, e (ii) o de cujus possuía bens ou teve o seu inventário processado no exterior, a Constituição da República não estabelece qualquer critério de repartição da competência entre os Estados e o Distrito Federal para instituição e a cobrança do ITCD. Na verdade, o texto deixa bem claro que, em tais hipóteses, a competência será regulada apenas e tão somente por meio de lei complementar.

Desta forma, cumpre ao Congresso Nacional, por via de lei complementar em sentido formal e material, a prerrogativa de regular a competência para a instituição do ITCD quando houver conexão com país estrangeiro. Nesses casos, é a lei de caráter nacional que estabelecerá as normas gerais de repartição de competência tributária entre os Estados e o Distrito Federal, tendo em vista o risco de que a tributação possa ocorrer no exterior.

Contudo, até o momento não foi editada qualquer lei complementar para regulamentar a situação ora em debate. Em decorrência disso, é forçoso constatar que os Estados e o Distrito Federal não possuem competência para instituir o ITCD nas doações, cujo doador seja
domiciliado no exterior.

Não obstante, alguns estados, ao completo alvedrio do texto constitucional, editaram leis locais visando a exigência do imposto de transmissão, mesmo nos casos de doador residente no exterior.

Em sua defesa, os Estados e o Distrito Federal alegam que o art. 34, §3º, do ADCT autorizou a edição pelos entes federados de leis necessárias à aplicação do sistema tributário nacional e que, diante da inércia do Congresso Nacional, o princípio federativo impõe que ao legislador estadual seja permitido o exercício das competências tributárias constitucionalmente previstas.

Em 26/06/2015, o STF declarou a repercussão geral da matéria e estabeleceu o RE nº 851.108/SP como paradigma. A Suprema Corte definirá se, diante da omissão do legislador, os Estados-membros podem fazer uso de sua competência legislativa plena.

Dessa forma, nas hipóteses de doação realizada por doador não residente no Brasil a donatário residente no Estado de Minas Gerais, os contribuintes deverão ajuizar as respectivas ações declaratórias para comprovação da sua condição de não residente e para afastar a incidência do ITCD sobre este tipo de operação, com fundamento na inexistência de legislação complementar regulamentando a matéria.